logo


Por Marco Yago Muñoz Rossi, Docente en Derecho (Ayudante en el Seminario de Argumentación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata a cargo del Dr. Perez Hegi, y en Nivel Secundario, como Docente en escuelas de la Provincia. de Bs As, Argentina)

 

Introducción

Con el siguiente trabajo pretendo aproximarse a la obra de Theodor Viehweg, mediante un análisis crítico de su concepto de “tópica”, y la influencia de ésta en el mundo de los abogados modernos.

Partiré reconociendo que la propuesta de argumentación jurídica impulsada por Viehweg es por demás interesante y ha sido bien recibida a lo largo y ancho del mundo contemporáneo.

Como quien se queda corto de cartas en un juego de naipes, el método del autor alemán se muestra ante el operador jurídico desahuciado, como un sorpresivo as bajo la manga. Aunque, en este caso, resulte ser una carta de poca monta.

Porque, en el arte de argumentar, siempre habrá algo para decir. Y cuando se encuentre agotado nuestro arsenal de estrategias discursivas, siempre se podrá acudir al “lugar común” del cual Theodor nos habla, resumido en el concepto de “tópica” (en alemán: topik).

Y aquí aparece la crítica más importante que podría hacerle a este gran jurista: creo que su método de argumentación no puede situarse entre los más recomendables.

Si bien su obra es magistral, resulta, en palabras de Juan A. García Amado, hermosa en su construcción, pero sumamente inconcreta y de perfiles borrosos[1]. Y aún más importante, en el fondo creo rudimentario acudir a ella, ya que no se manifiesta como el resultado de una gran labor argumentativa, sino más bien como una salida bastante fácil. Elegante sí, pero rotundamente fácil.

Quiero decir, que ante la necesidad de resolver un problema suscitado dentro de la órbita jurídica, intentaría una resolución por medio de algún método mucho más específico, más detallado que el sistema promulgado por Viehweg.

Éste último, acude a generalidades que podemos utilizar en aquellas situaciones donde no disponemos de mucha información.

Por ejemplo, si un abogado debe responder en cuestión de horas a una intimación que llegó de forma tardía a sus manos, posiblemente recurra a la “tópica” sin muchos miramientos: responderá efectivamente al problema en cuestión, acudiendo a generalidades del derecho, sin ofrecer muchos detalles de la causa. Habrá cumplido con su cometido.

Es que, el “lugar común”, es un espacio de cómodo acceso, al cual todos podemos acudir, en cualquier ámbito. El consenso social nos permite dirigirnos a éste como quien se protege en una trinchera, junto a muchos otros.

Sin embargo, el “lugar común” se debilita frente a otras propuestas más innovadoras. O simplemente, estas últimas se destaquen al advertirse más sinceras, únicas.

Ejemplifiquemos grotescamente.

Nunca ha de faltar aquel abogado ávido en las artes de las descargas por Internet: con un simple click, podrá conseguir un modelo de demanda. Obtendrá el archivo de texto de algún foro (el “lugar común”) y realizando un par de modificaciones, presentará el escrito en cuestión, con el aval de la comunidad virtual.

Paralelamente, otro abogado, redactará una contestación de demanda de puño y letra, con el riesgo que esto conlleva: sin embargo, su trabajo final, se destacará ante la enorme cantidad de escritos clonados que pululan por los pasillos de tribunales.

Y de esto podría depender que se gane o se pierda un juicio.

En el derecho, el “lugar común” siempre se muestra seguro.

Pero las apariencias engañan.

 

 El “lugar común” según Viehweg y la multiplicidad de respuestas en el “sistema problemático”

Retomando el hilo de mi trabajo, entiendo al “topik” de Viehweg como una versión contemporánea de las ideas aristotélicas sobre argumentación, que luego fuera recuperada por Cicerón en sus tiempos, y vuelta a revalorizarse a fines de la Segunda Guerra Mundial, de la mano del autor alemán motivo del trabajo que suscribo.

Para Vieweg la “tópica” es inseparable del Derecho, y cualquier intento por apartar ambos conceptos, terminaría por funcionar como una “tópica oculta”. Y como lo asegura Manuel Atienza, se trata de:

“…un ars inveniendi, un procedimiento de búsqueda de premisas (de tópicos) que, en realidad, no termina nunca”.[2]

De allí, la multiplicidad de soluciones posibles. Esto contrasta con el concepto rígido (pero eficaz) que presenta el plexo normativo para los positivistas.

Además, la tópica goza de muy buena salud en nuestros días. O como lo dice el mismo Viehweg:

La tópica se encuentra en el ius civile, en el mos italicus, en la doctrina civilista actual y presumiblemente también en otras sedes”.[3]

Si bien para algunos resultará desconocida, la tópica podría resultar un instrumento de suma actualidad, según lo sostiene Francisco Javier Dorantes Díaz:

“La tópica resulta poco conocida en la actualidad por los estudiosos y los aplicadores del derecho, sin considerar la utilidad que puede tener en la estructuración y simplificación de los argumentos jurídicos. Quizá lo que haya complicado su utilización es la carencia de un consenso respecto a la definición y aplicación de la tópica…”.[4]

Es por ello que encuentro altas notas de genialidad en la obra de Viehweg. Y a pesar de que puedan proceder de sus enseñanzas las más numerosas críticas, no dejarán de ser genialidades.

Una de las ideas que destacaré es la siguiente: no existe una única solución para resolver un conflicto en este sistema problemático (problemdenken) que denominamos Derecho. Tan cierto, como complejo a la vez.

Porque el enunciado parecería de lo más sencillo, pero el hecho de sostener la existencia de una pluralidad de soluciones para una única contienda, quiebra la lógica del operador jurídico medio. Éste, tan arraigado a los conceptos positivistas imperantes, adhiere a un conjunto de normativas de carácter pétreo, inmutable, pero supuestamente contundente.

Resulta por demás cómodo y sencillo creer que un texto es suficiente respuesta para todos los problemas existentes en el ámbito jurídico: la absolutez de las normas no es más que una ficción, con claros límites que se han denominado “lagunas legales”.

En mi opinión, en el derecho escrito, lo que más abunda son los “espacios en blanco”, los “vacíos normativos”.

En tono de comedia, podría decirse que las normas nadan en “lagunas legales”: jamás existirá texto normativo alguno que alcance a abarcar la complejidad que presentó, presenta y presentará nuestra sociedad. No importa cuántas hojas y ríos de tinta se inviertan en el intento: nunca será suficiente.

Y es por ello que Viehweg se aleja de los positivistas, de los “matemáticos” del derecho. En este campo, no hay matemática posible: todo intento de sistematización de la órbita jurídica, conlleva a un reduccionismo claramente negativo. Se nos quita la posibilidad de pensar, de argumentar. Y finalmente, de dar respuestas (el plural es correcto).

Comprendo también que todo esto resulte ser “un arma de doble filo”: si afirmamos que es posible otorgar más de una respuesta a una misma problemática, cuando finalmente tomemos una decisión, ¿habremos optado por la mejor respuesta, dentro del abanico de posibilidades?

¿Acaso existe “la mejor respuesta”? Para Viehweg, esa valoración no es propia de su sistema, ya que la multiplicidad de opciones se basa en el hecho de que todas las respuestas sean potenciales soluciones al problema que se presenta. Ninguna posibilidad es “mejor” que otra. Sin embargo, a la postre, debemos optar por una única respuesta, y de eso, no hay escapatoria.

Para Theodor, los resultados no pueden ser definitivos: son siempre genéricos, discutibles. Lo importante es que, en el campo del derecho, es intentar resolver que es lo justo aquí y ahora. La idea de Justicia adquiere para este autor, entonces, una clara relevancia.

 

Incongruencias en los “topoi” de Viehweg

Creo que todos estaremos de acuerdo en afirmar que el sistema jurídico es una modalidad de resolución de conflictos, y por lo tanto, la idea de Viehweg de concebir a éste como una estructura que parte desde los problemas y las aporías, no resulta para nada descabellado.

Según explica Pablo Sanz Bayón:

“Viehweg desgrana esta cuestión del siguiente modo: si toda la estructura jurídica se explica en razón de la necesidad de resolver problemas, es decir, casos concretos, entonces, la estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el problema”.[5]

La idea resulta tan utilitarista como sincera: la necesidad de resolver problemas, sostiene al Derecho. Quiero decir, sin problemas, posiblemente el Derecho (como hoy lo conocemos) no habría de existir. Esto sí que sería una verdadera lástima, para un futuro abogado…

Además, esta idea del Derecho como un sistema de resolución de conflictos sumamente estructurado, viene dada por los “habitus”, término desarrollado bastamente en la obra “Esquisse d’une théorie de la pratique”, del afamado sociólogo francés Pierre Bourdieu, donde los define como:

“…sistemas de disposiciones duraderas, estructuras estructuradas predispuestas a funcionar como estructuras estructurantes, es decir, en tanto que principio de generación y de estructuración de prácticas y representaciones que pueden ser objetivamente “reguladas” y “regulares” sin ser en nada el producto de obediencia a reglas, objetivamente adaptadas a su finalidad sin suponer la mirada consciente de los fines y la maestría expresa de las operaciones necesarias para alcanzarlas y, siendo todo eso, colectivamente orquestadas sin ser el producto de la acción organizadora de un jefe de orquesta”.[6]

Esta definición, que se muestra un tanto compleja, puede ser sencillamente asociada a la idea de que el campo jurídico es un sistema que funciona para resolver problemas de toda índole, en tanto la sociedad así lo siga entendiendo, gracias al comportamiento habitual y a la aceptación constante de dicho postulado, ya que:

“el habitus es un producto social: no se trata de un conjunto de disposiciones a actuar, sentir, pensar y percibir, adquiridas de forma innata o “natural”, sino adquiridas socialmente”.[7]

Comparto plenamente la idea que sostienen muchos: es necesario romper el “habitus” para empezar a entender que el Derecho no es absoluto, y que lo que éste resuelve, podría tranquilamente solucionarse desde otros campos (por ejemplo, la sociología, la política, la economía, la psicología). El futuro de un abogado dependerá de cuan efectivo resulte su labor, de tal manera de que la sociedad siga creyendo que el Derecho es una posibilidad para poner fin a un conflicto.

Para ello, resulta urgente borrar del imaginario popular la grosera idea del abogado como un “cuervo” (lo que es otro claro ejemplo de “tópica” como “lugar común”). Si bien el plumífero presenta en la realidad grandes virtudes, en el imaginario colectivo se presenta como un ave carroñera a secas.

Pobre animal alado, al tener que sufrir el hecho de ser comparado con un hombre…

Volviendo al Derecho como sistema problemático, Viehweg presenta a la “tópica” como una potable herramienta argumentativa.

Sin embargo, reconoce que deben existir dos tipos de tópica al momento de argumentar: de primer y segundo grado. Estas últimas, ayudan a dar contenido y sostener las primeras.

Los “topoi” pueden entenderse como lugares donde se guarda la información y donde tendrá lugar la génesis de nuestros argumentos. Algunos autores los comparan con principios generales consensuados, admitidos por la comunidad, que intervienen en el proceso de argumentación.

Reconocer la existencia de dos grados de “topoi” se asimila bastante a la jerarquización de los llamados principios generales del derecho, y como éstos, a su vez, contienen otros sub principios que dan soporte a todo el sistema jurídico.

Como bien dijimos, Viehweg rescata la idea de “tópica” de los grandes autores de la historia, y desde la Antigua Grecia, dicho concepto parecería estar sujeto al consenso de un grupo de sabios que le otorgan el valor de “lugar común”.

Lo que Vehweg nos propone, según el Prof. de la Universidad de Cádiz, Manuel J. Rodríguez Puerto, aludiría más bien a:

una especie de consenso producido en un contexto social histórico determinado por el juego de ideas y exigencias propias de los miembros de esa sociedad”.[8]

Y, de alguna manera, será un conjunto de destacados el encargado de aprobar y jerarquizar los “topoi”.

Una buena crítica que nace de esto, es la siguiente: si la “tópica” se construye por medio de opiniones con alto grado de aceptación y consenso de la mayoría de los sabios, ¿quiénes han de ser estos sabios?

¿Han de ser personas cultas, con alto grado de formación académica? ¿O han de ser los hombres más longevos porque, encontrándose al umbral de su muerte, esto los acredita a tener mayor conocimiento de todo? ¿Deben ser elegidos por la sociedad? ¿Han ser personas con cierto nivel social, económico? ¿Deben ocupar algún puesto político, algún cargo público? ¿O acaso nada de esto importa?

Aquí observamos el tinte “clasista” de Viehweg, cuando sostiene la existencia de hombres más destacables que otros hombres: los primeros tienen la verdad frente a los segundos. La “tópica”, en ese sentido, podría resultar un tanto peligrosa.

Esta concepción, que tiene aplicación en la actualidad, responde a una lógica milenaria, como bien lo sostiene Manuel Atienza en su obra “Las razones del Derecho”:

“…El objetivo principal de ius civile eran colecciones de reglas, de tópicos (por ejemplo, quod initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere; nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse heberet, etc.), que se legitimaban en cuanta que eran aceptados por hombres notables, dotados de prestigio…”.[9]

Además, esto nos da pie para la siguiente crítica: junto a otros autores de la denominada Escuela de Maguncia, Theodor Viehweg propone un supuesto alejamiento de los conceptos sistemáticos que imperaban al momento (con destacadísimas figuras como Hans Kelsen a la cabeza); más este intento por tomar distancia de la “matematización” del Derecho (concepto acuñado por el mismo Theodor) pierde fuerza en el mismo momento que desarrolla su concepto de “topoi” (en latín, y al plural, de “tópica”).

Es más, el “topik” de Viehweg se acercaría bastante a un enunciado rígido y sin posibilidades de argumentación, lo que no distaría mucho del concepto positivista de “norma”.

Por lo tanto, la intención de Theodor por generar una corriente independiente de pensamiento y análisis del Derecho, no se cumpliría del todo: seguimos pensando en que hay límites en la discusión del derecho, ya que perduran desde tiempos inmemoriales grandes verdades,lugares comunes”, bajo el nombre de “tópica”.

Estas contradicciones son propias de todos los grandes autores del Derecho: en la vereda de enfrente, Kelsen recibía fuerte críticas por su concepto de “norma fundante básica”, por el alto nivel de abstracción que presentaba dicho supuesto y la presencia en éste de suficientes puntos de contacto con una ideología antagónica, la del ius positivismo. De esa manera, él mismo se alejaba de sus presupuestos, como aquel pasaje de su obra maestra que dice:

“…Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del derecho se convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo”[10]

Si J. L. Borges pudo escribir cuentos siendo ateo, como no darles licencia a los pensadores del Derecho para contradecirse en sus propuestas…[11]

 

Conclusión

El hecho de que los “topoi” puedan asimilarse a los principios del derecho, daría lugar a la última crítica que contiene este trabajo: lo que sucede cuando el lugar común, es el menos común de todos.

En la actualidad, los denominados “principios del derecho” han tomado tanta distancia con la realidad, que sostener la vitalidad de éstos resulta por momentos absurda y, porque no, ofensiva.

Decir que goza de muy buena salud el principio de “in dubio pro reo”, cuando el estado deplorable de las unidades carcelarias de nuestro país no refleja en lo más mínimo lo que el texto constitucional indica, es a lo que me refiero.

Hablar del principio de “buena fe procesal”, cuando las “chicanas” entre abogados persisten hasta nuestros días, es a lo que me refiero.

Darle entidad a principios como el de “celeridad” o “economía procesal”, cuando nuestro sistema jurídico se encuentra al borde del colapso frente a la inmensa cantidad de expedientes que, día a día, ingresan a las Mesas de Entradas, cuando ni física ni humanamente es posible dar respuesta a los mismos, es a lo que me refiero.

Es por eso que, si nuestro sistema se basa en principios del derecho, y estos no son más que ficciones, la “tópica” de Viehweg se encontraría fundamentada en este mundo ideal que dista fuertemente de la realidad.

Es un camino que podemos elegir, pero por lo menos, seamos conscientes.

Si nuestro sistema judicial se basa únicamente en ficciones, tal vez sea el momento de abrir los ojos.

 

Bibliografía

[1] GARCÍA AMADO, Juan Antonio (1988): Teorías de la tópica jurídica. Ed. Civitas. Madrid, 1988.

[2] ATIENZA, Manuel (2003): Las Razones del Derecho, Serie Doctrina Jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F., 2005 (pág. 34).

[3] VIEHWEG, T., (1953): Tópica y Jurisprudencia. Ed. Taurus, Madrid, 2007, pág. 22.

[4] DORANTES DIAZ, FRANCISCO JAVIER http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/29/32-14

[5] SANZ BAYON, PABLO (2013): Sobre la Tópica Jurídica en Viehweg. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 16, 2013, pp. 83-108 D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382 (pág. 87).

[6] BOURDIEU, PIERRE (1972): Esquisse d’une théorie de la pratique. Edit. Librairie DROZ, Paris, 1972 (pág.175).

[7] GARCIA INDA, ANDRÉS (2001): Introducción en Poder, Derecho y Clases Sociales, un compilado de textos de BOURDIEU, PIERRE. Editorial Desclée de Brouwer S.A, Bilbao, 2001 (pág.26).

[8] RODRIGUEZ PUERTO, MANUEL JESÚS (2001): Tópica y humanismo jurídico. Ed. Universidad de Cádiz. Cádiz, 2001.

[9] ATIENZA, Manuel (2003): Las Razones del Derecho, Serie Doctrina Jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México D.F., 2005 (pág. 35).

[10] KELSEN, HANS (1960): Teoría pura del Derecho. Ed. EUDEBA. Argentina, 1982.

[11] El autor recomienda la lectura de “El evangelio según Marcos”, “Tres versiones de Judas” y “El milagro secreto” de J. L. Borges

Dejar un comentario con:

Loading Facebook Comments ...