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Por Katherinne Meneses Herrera.

Entre las distintas formas de violencia contra los niños y niñas, los delitos sexuales son una de sus manifestaciones más extendidas y a la vez más ocultas, destacando por su percepción de gravedad. Es así como en enero de este año ingresó a tramitación el proyecto de ley que “Regula entrevistas grabadas en video, y otras medidas de resguardo a menores de edad, víctimas de delitos sexuales” (Boletín 9245-07), cuyo objetivo es reducir la victimización secundaria, pudiendo ser realizada durante la etapa de investigación y como prueba anticipada.
Entre las bondades que podemos encontrar en este proyecto de ley están: el velar por la efectiva protección de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes frente a abusos sexuales que atentan contra su integridad física y psíquica, su derecho a la salud, el desarrollo de su personalidad y la no discriminación, haciendo eco de las recomendaciones hechas en el año 2003 por el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N°5 que sugiere adoptar disposiciones adicionales a fin de promover la plena aplicación de los derechos del niño, ya que su inclusión en las constituciones nacionales no garantiza automáticamente el respeto de estos. Siguiendo esta línea encontramos las siguientes manifestaciones en el proyecto de ley:
– Disminución del número de entrevistas: la literatura especializada mayoritariamente se ha pronunciado en este sentido, por las desfavorables consecuencias que trae aparejada
– Fijación de plazos para la realización de las entrevistas. En caso de ser viable su cumplimiento, se dejarían atrás los 5 o 7 meses que transcurren actualmente desde la denuncia hasta el primer contacto con personal idóneo al efecto.
– Formación de psicólogos forenses complementario a la reinante instrucción clínica de los profesionales en salud mental. Siendo la primera, competente para estos efectos al tener como objetivo la recolección e integración de la información para que en otra oportunidad se juzgue, ya que el abuso sexual (en sentido amplio) no es un diagnóstico psicológico, sino un evento o una serie de ellos ocurridos en el marco de las relaciones donde el sujeto existe.
Entre las observaciones y problemáticas del proyecto, destacan la confrontación del Interés Superior del Niño (en adelante “ISN”) y el derecho a la defensa del imputado. Tajantemente en su exposición de motivos, el mensaje se inclina por el principio consagrado en la Convención de Derechos del Niño (en adelante “CDN”) en desmedro del supuesto agresor, haciendo eco de las voces que evidencian la falta de reglas tendientes a la protección íntegra de la infancia. Siendo el ISN de tal entidad que constituye un límite a los principios de inmediación, oralidad y publicidad que supone el acoger en Chile un sistema acusatorio de corte adversarial en materia procesal penal. En su exposición de motivos, el ejecutivo sustenta su argumentación a favor del ISN solo en su consagración a nivel internacional, sin embargo el derecho de defensa que ampara al imputado y sobre todo a controvertir la prueba de cargo comparte esta característica al encontrarse recogida v.gr Declaración Universal sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A fin de intentar un acercamiento a la ponderación de ambos derechos la Corte Suprema en sentencia (RIT 280-2013) reconoce la igualdad de las partes ante el tribunal en tanto por la consagración de los valores democráticos de respeto a la persona del imputado, la presunción de inocencia que lo ampara, la asignación de la carga de la prueba sobre el acusador y la posibilidad que asiste a la defensa de refutar la imputación, reconociéndose capacidad de contradicción en todo momento y en relación con cualquier acto probatorio” reafirmando también que “el agravio a la garantía del debido proceso debe ser real, en cuanto perjudique efectivamente los derechos procesales de la parte, esto es, que entrabe, limite o elimine su derecho constitucional al debido proceso”. En esta hipótesis el imputado vería limitado su derecho a controvertir el testimonio de la supuesta víctima al no prestarlo directamente ante el tribunal en el juicio. Es más, el proyecto establece que cualquier pericia de credibilidad a la víctima debe ser realizada sobre el material audiovisual señalado.
Otro acercamiento a nivel internacional es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) en caso caratulado “Rosendo Cantú y otra vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010, Considerando 201, desglosa la Corte la comprensión del ISN en: “i)suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo a sus necesidades, ii) asegurar especialmente en caso en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de entrevista representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto traumático en el niño”.
En consecuencia entendemos que el objetivo del proyecto de ley es acorde a los instrumentos internacionales que forman parte del corpus juris en materia de derechos del niño. En tanto el derecho a la defensa en su aspecto material, particularmente, controvertir la prueba de cargo se vería respetado ante la posibilidad de contrainterrogar al niño, niña o adolescente durante la entrevista judicial, en desmedro de su par en la etapa de investigación.
Si la ratio legis es la protección del menor son obviados en el proyecto otras formas de maltrato a las que hace mención la CIDH. Es más la legislación española considera que toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal reservando como facultad del juez acordar la grabación de la declaración, no exigiendo al respecto que sea víctima de un delito en particular. Ya que la condición de sujeto de derecho y su especial protección se encuentra dada por su edad y no como sujeto procesal: víctima.
Siguiendo la misma línea el proyecto de ley debería orientarse en una protección íntegra del menor que debe enfrentarse al aparato jurisdiccional sobre todo como sujeto pasivo de la acción u omisión, resguardando siempre las garantías judiciales que amparan a todas las personas, particularmente su derecho a ser oído ateniendo al mismo tiempo el principio de autonomía progresiva, es decir teniendo en consideración que el niño puede expresar su opinión sin ninguna clase de presión, y que puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado, claramente teniendo en cuenta que los niveles de compresión deben medirse a partir de la capacidad para manifestarse en forma independiente y razonable, y no a partir de su edad biológica (Observación General N°12 Comité de Derechos del Niño) a diferencia de la hipótesis contemplada en el proyecto que faculta a los mayores de 14 años para declarar en el juicio oral en calidad de víctimas.
Tema aparte es la consideración del mejor modelo en cuanto a pericias psicológicas de víctimas de delitos sexuales se trata, sin embargo en su aspecto jurídico criticamos la exigencia legal de “sala especialmente acondicionada al efecto, con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor de edad”, al ser sugestiva de una particular forma de pericia puesta en tela de juicio por los profesionales especializados. Otro aspecto de cuidado es la autonomía del entrevistador a quien en el proyecto se le reconocen algunas facultades, tales como: determinar la forma de interacción con el menor durante la entrevista, establecer si la sala cuenta con las condiciones mínimas y sugerir al fiscal o juez la suspensión de la entrevista. En sus disposiciones transitorias se autoriza a la Policía de Investigación para contratar sobre la base de honorarios a 62 personas para desempeñar estas funciones. ¿Será esta la mejor opción para reemplazar el artículo 191 bis del Código Procesal Penal del cual alegan prácticamente nula aplicación y escaza disponibilidad técnica a lo largo del país? o, ¿adolecerá de los mismos males?

 

Katherinne Meneses Herrera
Egresada de Derecho de la Universidad de Antofagasta.

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